Aunque el Tribunal Constitucional no consideró, en noviembre del 2007, la negación del Holocausto como un delito, la Audiencia de Barcelona resaltó ayer que «banalizar y ridiculizar el Holocausto, como se hace en algunas de las publicaciones, es también una forma de justificar el genocidio». Y justificar el exterminio sí es delito, también según el Constitucional.

A los cuatro acusados, que deberán pagar multas de hasta 6.000 euros, se les condena por los delitos de difusión de ideas genocidas y contra los derechos y libertades porque, en opinión de tribunal, a través de la librería, la editorial y artículos publicados en revistas incitaban al odio contra el pueblo judío y otras minorías y justificaban la violencia hacia esos colectivos.

El tribunal, además, imputa un delito de asociación ilícita al presidente de CEI, Ramon B., al delegado de la formación en Cataluña y dueño de "Kalki", Óscar P., y al que fuera secretario de éste, Carlos G., por su pertenencia a una asociación paramilitar integrada en la organización neonazi.

Según la sentencia, la disuelta CEI comprendía un círculo interior, del que formaban parte los tres condenados, designado con las siglas CEI-SS o "La Orden", que pretendía emular la guardia personal de Adolf Hitler.

Esa "Orden", cuyos miembros debían llevar uniforme, tenía carácter paramilitar y sus objetivos eran la promoción del odio o la violencia contra los judíos o las persones de otras razas o etnias a las que el nazismo consideraba inferiores, así como contra los homosexuales.

El tribunal considera probado que dicha organización, como reconocían sus propios estatutos, tenía por objetivo "crear un Estado Mayor que en un futuro pudiera liderar, en cualquier territorio europeo en que sus miembros pudieran encontrarse, una resistencia activa contra el sistema (incluso armada si fuera necesario)".

Incorporarse a "La Orden", añade la sentencia glosando sus estatutos, "era concebido como formar parte de un férreo colectivo de monjes guerreros (hermanos y hermanas porteadores de la espada y la cruz gamada), un círculo interno de nacionalsocialistas y, por más decir, de hitleristas fieles, firmes, seguros e imperturbables".

De hecho, en el juramento para entrar en "La Orden", los candidatos debían comprometerse a "mantener y defender la memoria de Adolf Hitler" y a dedicar su vida "a la lucha por la supervivencia y supremacía de la raza aria y por la victoria del nacionalsocialismo".

El tribunal dedica gran parte de su sentencia a reproducir párrafos enteros de las publicaciones incautadas en la tienda "Kalki" o en el domicilio de los acusados, en los que se vilipendia al pueblo judío, se incita a la discriminación de las minorías étnicas y sexuales y se niega el holocausto nazi.

Respecto a la negación del exterminio, que el Tribunal Constitucional (TC) dictaminó que no es delito, la sala mantiene que "banalizar y ridiculizar el holocausto, como se hace en alguna de las publicaciones, es también una forma de justificar el genocidio".

Los libros y revistas incautados, añade el tribunal, contienen un "discurso del odio" con el que se procura "crear un estadio de opinión favorable a justificar, en aras a la defensa de la raza aria o indoeuropea considerada superior por los acusados, la discriminación, la violencia e incluso la eliminación de los judíos, los negros, los magrebíes, los homosexuales, los discapacitados o los enfermos mentales".
 

A continuación reproducimos algunos extractos de la sentencia, parte de la cual esta basada en frases sacadas de contexto de libros actuales e históricos.

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO NÚM. 112/2007
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 477/2003
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A No.
ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
ILMA. SRA. Dª. MONTSERRAT COMAS D’ ARGEMIR CENDRA
ILMO. SR. D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL
En Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil nueve.

En Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil nueve.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias previas núm. 477/2003 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sant Feliu de Llobregat, seguida por los delitos continuado de difusión de ideas genocidas, continuado cometido con ocasión del ejercicio de los derechos
fundamentales y de las libertadas públicas garantizados por la Constitución y delito de asociación ilícita contra los acusados RAMON B. ; CARLOS G. ; JUAN ANTONIO L.; y OSCAR P.; siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y las Acusaciones
Populares constituidas por COMUNIDAD ISRAELITA DE BARCELONA, representada por el Procurador don Noel Mas-Baga Munne y defendida por el Letrado don Cristóbal Martell Pérez-Alcalde, FEDERACION DE COMUNIDADES ISRAELITAS DE ESPAÑA, representada por la Procuradora doña Gloria Ferrer Massanas y defendida por el Letrado don Cristóbal Martell Pérez-Alcalde, y S.O.S RACISME, AMICAL DE MAUTHAUSEN Y OTROS CAMPOS DE TODAS LAS VICTIMAS DEL NAZISMO EN ESPAÑA, representada por el Procurador don Carlos Arcas Hernández y defendida por el Letrado don Robert Sabata Gripekoven. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. José María Pijuan Canadell, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de difusión de ideas genocidas, previsto y penado en los artículos 74 y 607.2 del Código Penal, de un delito continuado cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertadas públicas garantizados por la Constitución, previsto y penado en los artículos 74 y 510.1 del Código Penal y de un delito de asociación ilícita, previsto y penado en los
artículos 515.4º y 5º y 517 del Código Penal, reputando autores de los tres delitos definidos a los acusados RAMON B., CARLOS
G. y OSCAR P., y al acusado JUAN ANTONIO L. autor de los dos primeros delitos, con la concurrencia en el delito de asociación ilícita de la circunstancia atenuante de disminución de los efectos del delito del artículo 21.5ª del Código Penal y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los otros dos delitos.

Solicitó el Ministerio Fiscal para el acusado OSCAR P.:

 1º por el delito continuado de difusión de ideas genocidas la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; 2º por el delito continuado cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertadas públicas garantizados por la Constitución, la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; 3º y por el delito de asociación ilícita la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de dieciséis
meses con una cuota diaria de veinte euros, con ocho meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Solicitó el Ministerio Fiscal para el acusado CARLOS G.:

 1º por el delito continuado de difusión de ideas genocidas la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; 2º por el delito continuado cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertadas públicas garantizados por la Constitución, la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de doce meses con una cuota diaria de veinte euros, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; 3º y por el delito de asociación ilícita la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de dieciséis meses con una cuota diaria de veinte euros, con ocho meses de responsabilidad personal
subsidiaria en caso de impago.

Solicitó el Ministerio Fiscal para el acusado JUAN ANTONIO L.:

 1º por el delito continuado de difusión de ideas genocidas la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; 2º y por el delito continuado cometido con ocasión del ejercicio de los derechos
fundamentales y de las libertadas públicas garantizados por la Constitución, la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de doce meses con una cuota diaria de treinta euros, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Solicitó el Ministerio Fiscal para el acusado RAMON B.: 1º por el delito continuado de difusión de ideas genocidas la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; 2º por el delito continuado cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertadas públicas garantizados por la Constitución, la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de doce meses con una cuota diaria de treinta euros, con seis meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; 3º y por el delito de asociación ilícita la pena de tres años de prisión, con inhabilitación para el derecho de
sufragio pasivo durante el tiempo de condena, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de nueve años y multa de dieciocho meses con una cuota diaria de treinta euros, con nueve meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Solicitó igualmente el Ministerio Fiscal la condena de cuatro los acusados al pago de las costas procesales.

[...]

.
CUARTO.- Las Defensas de los acusados JUAN ANTONIO L. y CARLOS G. solicitaron la libre absolución de sus defendidos.

QUINTO.- La Defensa del acusado RAMON B. solicitó su libre absolución y, alternativamente, la calificación de los hechos como
constitutivos de un delito de artículo 607.2 del Código Penal, siendo autor del mismo el acusado RAMON B., con la concurrencia en dicho acusado del error de prohibición vencible, o subsidiariamente invencible, del artículo 14.1 y 3 del Código Penal y de las atenuantes de reparación del daño y analógica de dilaciones indebidas, solicitando la libre absolución del acusado.

SEXTO.- La Defensa del acusado OSCAR P. solicitó su libre absolución y, alternativamente, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado de difusión de ideas genocidas de los artículos 607.2 y 74 del Código Penal, siendo autor del mismo el acusado OSCAR P., con la concurrencia de las atenuantes de reparación del daño y analógica de dilaciones indebidas, solicitando para el mismo la imposición de una pena de seis meses de prisión, accesorias y costas.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.
El acusado ÓSCAR P.,, mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de propietario y administrador del establecimiento “Librería Kalki”, sita en la calle Argenter núm. 11 de Barcelona, local que tenía arrendado, entre los meses de enero y julio de 2.003 procedió a la distribución y venta de todo tipo de publicaciones en las que se disculpan los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial por el régimen del Tercer Reich de la Alemania nazi contra el pueblo judío nazi y otras minorías, con exaltación y justificación del régimen nazi, así como otras publicaciones que incitan a la eliminación del pueblo judío y que tienen por finalidad generar discriminación, odio e incitar a la violencia tanto contra del pueblo judío,
y se propugna la reinstauración de regímenes totalitarios basados en la supremacía de una raza disculpando el exterminio o la exclusión de las demás, propugnando asimismo la discriminación e incitando al odio contra otros grupos de personas como los negros, los homosexuales, los enfermos y dementes. La distribución y venta de estas publicaciones las efectuaba el citado acusado en el mismo local librería o valiéndose del apartado de correos núm. 5-XXXX de Barcelona y de la página web
www.libreria-kalki.com,, del que era titular el citado acusado.

El acusado ÓSCAR P. llevaba a cabo su actividad de librero efectuando la distribución y venta de las publicaciones cuyo contenido parcialmente se reproducirá a continuación, con plena conciencia de ello y voluntad de generar un estado de opinión favorable al nazismo, por ser seguidor del régimen nacional socialista, ostentando el cargo de delegado en Cataluña de la asociación “Círculo de Estudios Indoeuropeos”, en adelante C.E.I., asociación autodefinida como nacionalsocialista.
En fechas 8 de julio de 2.003 y 25 de mayo de 2.004 se practicaron sendas diligencias de entrada y registro, con las pertinentes
autorizaciones judiciales, en el local de la mencionada librería y en el domicilio del acusado, con el resultado de ser intervenidas las siguientes publicaciones.

[...]

SEGUNDO.
Los acusados OSCAR P., RAMÓN B. y CARLOS G. eran miembros de la asociación de “Círculo de Estudios Indoeuropeos” C.E.I., fundada en fecha 20 de abril de 1997 e inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones perteneciente al Ministerio de Interior y cuyos fines, según sus estatutos, eran “a) El estudio de los orígenes, cultura e identidad de los pueblos conocidos como "Indoeuropeos", el seguimiento de sus movimientos migratorios en el ámbito eurasiático y su incidencia en la Historia de la Humanidad; b) El estudio específico de la Cultura Occidental, como parte de las culturas indoeuropeas, profundizando en
el conocimiento de las diversas comunidades naturales de Occidente, su historia, tradiciones, costumbres, leyes, lenguas y religiones, desde el mundo celta y teutónico, pasando por Grecia, Roma y la Edad Media, hasta nuestros días; e) La recuperación y promoción del folklore tradicional de las comunidades populares europeas, así como la conmemoración de las gestas y personajes históricos mÁs relevantes de las mismas; d) El conocimiento del espacio geográfico y medioambiental
europeo, analizando los proyectos de protección de la Naturaleza y de recuperación ecológica en cuanto inciden en el proceso histórico de las comunidades estudiadas; e) La divulgación, por medio de conferencias, seminarios, debates, mesas redondas y publicaciones de todo tipo de las investigaciones científicas en relación con los anteriores fines, sean históricas, geográficas, ecológicas, antropológicas, etnológicas, arqueológicas o lingüísticas; f) La realización, en relación y complemento con los fines propuestos, de actividades educativas y lúdicas, tales como juegos populares tradicionales, viajes y visitas de interés histórico, artístico o paisajístico, convivencias, excursiones y acampadas, todo ello sin el menor ánimo de lucro”. En los mismos
estatutos se establecían el “lema” y el “logotipo” de la asociación, “La Asociación escoge como divisa el lema “Hermandad Arianista”, como sinónimo de “indoeuropeo” y en alusión al contenido de sus estudios y fines y adopta como logotipo distintivo el monograma formado por las iniciales de ambas palabras: H y A que servirá como emblema identificativo la asociación en sus documentos públicos y actos y como insignia personal de sus miembros”. En documento aparte de los estatutos se establecían los “Requisitos de obligado cumplimiento para los miembros C.E.I.”, que obliga “a mandos y tropa”, y que además de
pagar la cuota mensual, suscribirse a la revista “La Voz del Pueblo”, órgano de expresión de la asociación, asistir a los actos organizados por el C.E.I., se exigía a todo miembro poseer “las prendas que componen la uniformidad reglamentada en la organización, y portarlas cuando así se lo indiquen y no a su libra albedrío”, siendo “La uniformidad oficial reglamentaria como unidad indivisible es la de Camisa parda homologada, cinturón homologado, corbata negra, sujetacorbatas para la corbata, pantalón negro militar, brazalete homologado y botas militares negras”.

La asociación C.E.I. autodefinida como nacionalsocialista, comprendía dos círculos de organización, uno exterior de militantes de base y simpatizantes y otro interno formado por “un grupo pequeño de hombre y mujeres seleccionados por sus cualidades personales y su trayectoria de servicio”, al que se invitaba a participar “a algunos camaradas con una seria responsabilidad personal, una formación ideológica precisa y clara y una entrega sin fisuras a la causa”.

[...]

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el apartado PRIMERO del relato de hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de difusión de ideas genocidas, previsto y penado en el artículo 607.2 del Código Penal.
Uno de los logros de la Comunidad Internacional ha sido llegar a considerar el genocidio como un crimen contra la humanidad,
universalmente reconocido y unánimemente condenado. Como es sabido, el término jurídico “genocidio” fue utilizado por primera vez por el Tribunal Penal Internacional de Nüremberg que durante los años 1945 y 1946 fue encargado de juzgar los crímenes y abusos cometidos durante el régimen nazi del III Reich alemán a partir del 1 de septiembre de 1939. Se entendió como genocidio la eliminación física de millones de seres humanos por el simple factor de pertenecer a una etnia determinada, en este caso el pueblo judío.

La realidad histórica del holocausto del pueblo judío es una cuestión pacífica que tan solo es cuestionada por quienes, como los acusados, pretenden ensalzar el nazismo, como es también una cuestión pacífica que el holocausto fue un genocidio, así como que el régimen nazi del III Reich también ejecutó una sistemática eliminación física de otros colectivos como los gitanos, lo que igualmente debe ser calificado de genocidio.
Ya en fecha 9 de diciembre de 1948 se aprobó por la Asamblea General de las Naciones Unidas el Convenio para la prevención y sanción del genocidio, en cuyo artículo I las Partes Contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar. En el artículo III del Convenio se castiga no sólo el genocidio, la asociación para cometer genocidio, la tentativa de genocidio y la
complicidad en el genocidio sino también de manera expresa la instigación directa y pública a cometer genocidio. Este Convenio fue ratificado por España y publicado en el B.O.E. en fecha 8 de febrero de 1969, y consecuencia de ello fue la incorporación del delito de genocidio a nuestra legislación penal, lo que se hizo a través de la Ley 44/1971, de 15 de noviembre que incluyó el genocidio en el Código Penal entonces vigente, entre los delitos contra el derecho de gentes. Y el vigente el
Código Penal de 1995 castiga los delitos de genocidio en el artículo 607, dentro del Título de Delitos contra la Comunidad Internacional que, en lo que ahora interesa, en su apartado 2 castiga “La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos”.
Hoy, pero, resulta obligado citar la sentencia núm. 235/2007 de 7 de noviembre del Pleno del Tribunal Constitucional que, resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial respecto del párrafo segundo del artículo 607 del Código Penal, estimó parcialmente la cuestión de inconstitucionalidad y declaró inconstitucional y nula la inclusión de la expresión «nieguen o» en el primer inciso del citado artículo 607.2 del Código Penal, y declaró que no era inconstitucional el primer inciso del mismo artículo que castiga la difusión de ideas o doctrinas tendentes a justificar un delito de genocidio, siempre que la conducta típica de dicho inciso primero sea interpretado en los términos señalados en el fundamento jurídico 9 de la misma Sentencia.

Consecuencia de esta sentencia núm. 235/2007 del Tribunal Constitucional es que la conducta típica del artículo 607.2 del Código Penal queda constreñida a “la difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de los mismos”. Ahora bien, en el Fallo de dicha sentencia el Tribunal Constitucional hace la precisión de
que este primer inciso del artículo 607.2 del Código Penal no es inconstitucional “interpretado en los términos del fundamento jurídico 9 de la esta Sentencia”.

La doctrina mayoritaria señala que el bien jurídico protegido en los delitos de genocidio es la comunidad internacional, entendida como convivencia pacífica de los diversos grupos humanos, hayan o no alcanzado el nivel de organización e independencia política que permite clasificarlos como Estados. En este sentido, en su sentencia 214/91 (Caso Violeta Friedmann) el Tribunal Constitucional dice, con referencia a grupos étnicos, de extranjeros o inmigrantes, religiosos o sociales, que “en un Estado como el español, social, democrático y de Derecho, los integrantes de aquellas colectividades tienen el derecho a convivir pacíficamente y a ser plenamente respetados por los demás miembros de la comunidad social”.

La doctrina mayoritaria concibe el delito de genocidio, en su modalidad del artículo 607.2 del Código Penal, como delito de mera
actividad, que se consuma con la mera difusión de las ideas o doctrinas. Entendemos que el tipo penal no exige que la difusión sea pública, eso es, a través de los medios de publicación o mass media, ya que habla de “difusión por cualquier medio”. Difusión, conforme al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es “acción y efecto de difundir o difundirse”, siendo una de las acepciones del verbo difundir, según el mismo Diccionario, la de “propagar o divulgar conocimientos, noticias, actitudes, costumbres, modas, etc.”, lo que puede realizarse de de distintos modos y no necesariamente mediante la utilización de los medios de publicación.
El dolo necesario se integra por el conocimiento de las ideas que se difunden.
Compartimos el criterio expresado en las sentencias de 16 de noviembre de 1998 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona y de 5 de marzo de 2008 de la Seccion 3ª de esta Audiencia, de que lo que castiga el artículo 607.2 no es la apología del genocidio, porque la apología viene definida en el artículo 18.1, segundo párrafo, del Código Penal, al decir que “Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor”. La apología se castiga en nuestro Código como una forma de provocación, pues el citado artículo 18.1, en su segundo párrafo in fine, dispone que “La apología sólo será delictiva como forma de provocación” y
siempre que “por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito”. Parece reiterativa la exigencia de que constituya “una incitación directa a cometer un delito” porque de conformidad con la definición de provocación que contiene este mismo artículo 18.1, la incitación siempre ha de ser directa, “cuando directamente se incita”, reza el texto del artículo citado.

Por ello, si la acción consistiera en una incitación directa para la comisión del delito de genocidio, la conducta vendría castigada conforme al artículo 615 del Código Penal, la provocación al genocidio. Ello nos lleva a considerar que el artículo 607.2 es un delito autónomo que ni es apología ni provocación del genocidio sino mera difusión de las ideas o doctrinas. Este carácter de delito autónomo le ha sido reconocido en la sentencia 235/2007 del Tribunal Constitucional “Quedan así resueltas las dudas del órgano judicial proponente de la cuestión de inconstitucionalidad, que llamaba la atención de este Tribunal sobre el hecho de que el tenor literal del art. 607.2 CP en ningún momento contempla un elemento de incitación directa a la comisión de un delito de genocidio y sobre el dato de que la pena que en él se establece de prisión es de uno a dos años, por lo que no guardaría proporción, dada su levedad, con la modalidad delictiva definida con carácter general en el art. 18 CP ni con la castigada en el art. 615 CP con la pena inferior en uno o dos grados al delito provocado.”

Y, tras la sentencia 235/2007 de 7 de noviembre del Pleno del Tribunal Constitucional, estas ideas o doctrinas son aquellas que bien justifiquen el delito de genocidio o bien pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones que amparen prácticas generadoras de genocidio, quedando excluidas por efecto de dicha sentencia las ideas o doctrinas negacionistas.

En su sentencia 214/91 (Caso Violeta Friedmann) el Tribunal Constitucional nos recuerda, con cita de la sentencia 179/1986), la
reiterada doctrina del mismo Tribunal de que “en el conflicto entre las libertades reconocidas en el art. 20 de la Constitución, de expresión e información, por un lado, y otros derechos y bienes jurídicamente protegidos, no cabe considerar que sean absolutos los derechos y libertades contenidos en la Constitución, pero tampoco puede atribuirse ese carácter absoluto a las limitaciones a que han de someterse esos derechos y libertades”, y considera “que las libertades del art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre,
indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales”.

En esta sentencia 214/91 el Tribunal Constitucional tras indicar que “es indudable que las afirmaciones, dudas y opiniones acerca de la actuación nazi con respecto a los judíos y a los campos de concentración, por reprobables o tergiversadas que sean -y ciertamente lo son al negar la evidencia de la historia-, quedan amparadas por el derecho a la libertad de expresión (art. 20.1 C.E.), en relación con el derecho a la libertad ideológica (art. 16 C.E.), pues, con independencia de la valoración que de
las mismas se haga, lo que tampoco corresponde a este Tribunal, sólo pueden entenderse como lo que son: opiniones subjetivas e interesadas sobre acontecimientos históricos”, añade que “Pero también es indudable que, en las declaraciones publicadas, el demandado no se limitó a manifestar sus dudas sobre la existencia de cámaras de gas en los campos de concentración nazis, sino que en sus declaraciones, que han de valorarse en su conjunto, efectuó juicios ofensivos al pueblo judío («...si hay tantos ahora, resulta difícil creer que hayan salido tan vivos de los hornos crematorios ...»; «... quieren ser siempre las víctimas, los eternos perseguidos, si no tienen enemigos, los inventan ...», manifestando, además expresamente su deseo de que surja un nuevo Führer (con lo que ello significa en cuanto al pueblo judío a la luz de la experiencia histórica) ¿?. Se trata, con toda evidencia de unas afirmaciones que manifiestamente poseen una connotación racista y antisemita, y que no
pueden interpretarse más que como una incitación antijudía, con independencia de cualquier juicio de opinión sobre la existencia de hechos históricos. Esta incitación racista constituye un atentado al honor de la actora y al de todas aquellas personas que, como ella, y su familia, estuvieron internadas en los campos nazis de concentración, puesto que el juicio que se hace sobre los hechos históricos, desgraciados y aborrecibles, por ella sufridos y padecidos, como con desgarro se exponen
en la demanda, no comporta exclusivamente correcciones personales de la historia sobre la persecución de los judíos, dando una dimensión histórica o moral sino antes al contrario y esencialmente conllevan imputaciones efectuadas en descrédito y menosprecio de las propias víctimas, esto es, las integrantes del pueblo judío que sufrieron los horrores del nacionalsocialismo y, dentro de ellas, la hoy recurrente, razón por la cual exceden del ámbito en el que debe entenderse prevalente el derecho a expresar libremente los pensamientos, ideas y opiniones consagrados en el art. 20.1 C.E.” Acaba la sentencia proclamando que “ni la libertad ideológica (art. 16 C.E.) ni la libertad de expresión (art. 20.1 C.E.) comprenden el derecho a efectuar manifestaciones, expresiones o campañas de carácter racista o xenófobo, puesto que, tal como dispone el art. 20.4, no existen derechos ilimitados y ello es contrario no sólo al derecho al honor de la persona o personas directamente afectadas, sino a otros bienes constitucionales como el de la dignidad humana (art. 10 C.E.)” y que “la dignidad como rango o categoría de la persona como tal, del que deriva, y en el que se proyecta el derecho al honor (art. 18.1 C.E.), no admite discriminación alguna por razón de nacimiento, raza o sexo, opiniones o creencias. El odio y el desprecio a todo un pueblo o a una etnia (a cualquier pueblo o a cualquier etnia) son incompatibles con el respeto a la dignidad humana, que sólo se cumple si se atribuye por igual a todo hombre, a toda etnia, a todos los pueblos”.

En todo caso, para no incurrir en dudosa inconstitucionalidad, los Tribunales de la jurisdicción criminal debemos aplicar el artículo 607.2 del Código Penal tomando en consideración que el Tribunal Constitucional en su sentencia 235/2007 nos dice que:
- “La literalidad del ilícito previsto en el art. 607.2 CP no exige, a primera vista, acciones positivas de proselitismo xenófobo o racista, ni menos aún la incitación, siquiera indirecta, a cometer genocidio, que sí están presentes, por lo que hace al odio racial o antisemita se refiere, en el delito previsto en el art. 510 CP, castigado con penas superiores. Las conductas descritas tampoco implican necesariamente el ensalzamiento de los genocidas ni la intención de descrédito, menosprecio o humillación
de las víctimas.” (Fundamento de derecho 6).

- “La justificación, por su parte, no implica la negación absoluta de la existencia de determinado delito de genocidio sino su relativización o la negación de su antijuridicidad partiendo de cierta identificación con los autores.” (Fundamento de derecho 7).

- Y en el Fundamento de derecho 9, referido a la conducta consistente en difundir ideas que justifiquen el genocidio, tras entender justificada su punición por “La especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justificación pública de ese delito”, limita la justificación a “que opere como incitación indirecta a su comisión; esto es incriminándose (y ello es lo que ha de entenderse que realiza el art. 607.2) conductas que aunque sea de forma indirecta supongan una provocación al genocidio. Por ello, el legislador puede, dentro de su libertad de configuración, perseguir tales conductas, incluso haciéndolas merecedoras de reproche penal siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo, que resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por el art. 20 CE.”. Continua el Tribunal Constitucional diciendo que “Para ello será necesario que la difusión pública de las ideas justificadoras entre en conflicto con bienes constitucionalmente relevantes de especial trascendencia que hayan de protegerse
penalmente. Así sucede, en primer lugar, cuando la justificación de tan abominable delito suponga un modo de incitación indirecta a su perpetración. Sucederá también, en segundo lugar, cuando con la conducta consistente en presentar como justo el delito de genocidio se busque alguna suerte de provocación al odio hacia determinados en grupos definidos mediante la referencia a su color, raza, religión u origen nacional o étnico, de tal manera que represente un peligro cierto de generar un clima de violencia y hostilidad que puede concretarse en actos específicos de discriminación.”

- “El entendimiento de la difusión punible de conductas justificadoras del genocidio como una manifestación del discurso del odio está, además, en absoluta consonancia con los textos internacionales más recientes. Así, el art. 1 de la Propuesta de Decisión Marco relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia, aprobada por el Consejo de la Unión Europea en reunión de 20 de abril de 2007 limita la obligación de los Estados miembros de adoptar medidas para garantizar que se castigue la apología pública, la negación o la trivialización flagrante de los crímenes de genocidio a los casos en los que «la conducta se ejecute de tal manera que pueda implicar una incitación a la violencia o al odio» contra el grupo social afectado”· (Fundamento de derecho 9).

En las publicaciones citadas en los hechos probados y con las que se relaciona a los acusados RAMON B., OSCAR P., JUAN ANTONIO L. y CARLOS G., ya sea como autores, editores o distribuidores, se contienen frases que de modo evidente denigran y menosprecian al pueblo judío con intención de propugnar su más absoluta marginación social, cuando no
su exterminio. Con ello se pone en peligro la pacífica convivencia ciudadana de los judíos. Y en estas mismas publicaciones, de otro lado, se hace un elogio del nacionalsocialismo, y en particular de su máximo dirigente Adolf Hitler, su lugarteniente Rudolf Hess, y de algún otro de los tristemente célebres responsables del genocidio del pueblo judío y de otras etnias, como el pueblo gitano, cometido por el régimen nazi del III Reich alemán. Queremos citar el auto del Tribunal Supremo de fecha 18
de julio de 2008 en que estimó que estaba claramente dentro de la órbita del artículo 607.2 del Código Penal, incluso después de ser objeto de la cuestión de inconstitucionalidad resuelta por la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 235/2007, “elogiar y ensalzar a dos de los más importantes protagonistas de aquellas actividades genocidas”, (¿Rudolf Hess genocida?) en referencia al genocidio judío perpetrado por el régimen nacionalsocialista alemán.
Y entendemos que banalizar o ridiculizar el holocausto, como se hace en alguna de las publicaciones, es también una forma de justificar el genocidio. No nos confundamos, una cosa en negar el holocausto y otra muy distinta es banalizarlo y ridiculizarlo, como se hace en muchas de las publicaciones relacionadas en el relato de hechos probados.
En algunos de los textos de las publicaciones que se relacionan en el relato de hechos probados se advierte una clara intención de vilipendiar al pueblo judío pues se les tacha de mentirosos, usureros, especuladores, parásitos, gentuza, serpientes, raza de víboras, pocilga, bellacos, criminales, esbirros, se llega negarles la condición de seres humanos, etc. etc., y ello con clara intención de provocar la discriminación y el suficiente odio contra la comunidad judía que llegue a justificar las acciones de violencia necesarias para acabar con el pueblo judío.
De entre los libros y publicaciones que se han detallado en el relato de hechos probados son especialmente esclarecedores, a mero título de ejemplo, los que seguidamente se citan con transcripción literal de algunos de sus párrafos más reveladores. Son textos claramente antijudíos, que menosprecian y vilipendian al pueblo judío con la clara finalidad de incitar al odio a dicho pueblo. En algunos incluso se propugna de modo expreso la eliminación de los judíos. Y se trata de textos claramente antijudíos, no antisionistas.

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TERCERO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito cometido con ocasión del ejercicio de los
Derechos fundamentales y de las Libertades públicas garantizados por la Constitución, consistente en provocación a la discriminación, al odio o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, previsto y penado en el artículo 510.1 del Código Penal. Este artículo 510.1 es la traslación al ámbito punitivo español del mandato contenido en el artículo 4 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial firmado en Nueva York el 7 de marzo de 1966, que obliga a los Estados parte a declarar “como acto punible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o el odio racial, toda incitación a la discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda incitación a cometer tal efecto, contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, y toda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación”, así como del artículo 20.2 del Pacto internacional de Derechos civiles y políticos, firmado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, que dispone que “Toda apología del odio nacional, racial o religioso, que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, estará prohibida por la ley”, ambos ratificados por España.
Se trata de un delito de peligro abstracto, siendo la conducta típica la de provocar a la discriminación, al odio o a la violencia. El tipo penal no exige un medio concreto para la realización de la conducta ni, mucho menos, que se realice con publicidad y, siendo como hemos dicho un delito de peligro abstracto, no exige que se produzca un resultado.

Lo que es objeto de castigo no es la expresión en sí de unas ideas, por execrables que sean, sino cuando esta expresión se hace de modo y circunstancias que suponen una provocación a la discriminación, infringiendo el valor constitucional de la no discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social contenido en el artículo 14 de la Constitución. También cuando tienden a provocar el odio o la violencia, sea física o moral. Es lo que el Tribunal Constitucional en su STC 176/1995 (Caso Makoki) define como “lenguaje del odio”, aquel que contiene “una densa carga de hostilidad que incita a veces directa y otras subliminalmente a la violencia por la vía de la vejación. El efecto explosivo de tales ingredientes así mezclados es algo que la experiencia ante nuestros ojos permite predecir sin apenas margen de error por haber un encadenamiento causal entre unos y otros”. Y Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en aplicación del apartado segundo del artículo 10 del Convenio (por todas, la sentencia Ergogdu & Ince c. Turquía, de 8 de julio de 1999), “discurso del odio” al decir que “la libertad de expresión no puede ofrecer cobertura al llamado «discurso
del odio», esto es, a aquél desarrollado en términos que supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra determinadas razas o creencias en particular”.
Este “lenguaje del odio”, o “discurso del odio” se refleja en multitud de las expresiones contenidas en las publicaciones
relacionadas en el apartado PRIMERO del relato de hechos probados, pues con ellas lo que se procura es crear un estado de opinión favorable a justificar, en aras de la defensa de la raza aria o indoeuropea considerada superior por los acusados, la discriminación, la violencia e, incluso, la eliminación de los judíos, los negros, sean afro-americanos, sean africanos, los magrebíes, los homosexuales, los discapacitados y los enfermos mentales. La publicación de ideas tan execrables no puede
tener otra finalidad que la descrita, la reproducción de la situación vivida durante los primeros tiempos del régimen nacionalsocialista del III Reich alemán que, principiando con actos de intimidación, vejación y saqueo de los comercios de los judíos, acabó con la deportación y genocidio de millones de judíos. Vaya, ahora los jueces son reputados historiadores y conocen al dedillo lo que sucedio en los años 193, 34 y 35 en el III Reich...
El Tribunal Constitucional tiene declarado que los juicios ofensivos contra el pueblo judío, emitidos al hilo de posturas que niegan la evidencia del genocidio nazi, suponen una incitación racista (SSTC 214/1991, de 11 de noviembre y 13/2001, de 29 de enero).
Entendemos que las conductas realizadas por los acusados suponen un menosprecio a la dignidad de del pueblo judío, así como de la etnia gitana y de otras etnias, consideradas como inferiores por la ideología nazi, pues entre el abundante y diverso material que les fue incautado, del que ellos eran autores, editores o distribuidores, se hallan repetidas expresiones que suponen una incitación, en ocasiones implícita, en otras muchas más explicita, a la marginación y exclusión de prácticamente todos los colectivos que no sean el hombre blanco ario, indoeuropeo, cristiano, heterosexual y sano. Algunas de las expresiones son de un claro matiz racista en general, otras en particular contra los judíos, contra la raza negra y contra los gitanos, contra los magrebíes, contra los homosexuales, contra los enfermos y los deficientes mentales e, incluso, contra otros colectivos como las feministas.
Respecto de las expresiones que incitan a la discriminación y al odio y a la violencia contra el pueblo judío, damos por reiteradas las expresiones que se han relacionado como más significativas en el anterior Fundamento de derecho. Otras expresiones significativas son las que seguidamente se citan.
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CUARTO.- El Ministerio Fiscal y las Acusaciones Populares constituidas por COMUNIDAD ISRAELITA DE BARCELONA y
FEDERACION DE COMUNIDADES ISRAELITAS DE ESPAÑA, y por S.O.S RACISME, AMICAL DE MAUTHAUSEN Y OTROS CAMPOS DE TODAS LAS VICTIMAS DEL NAZISMO EN ESPAÑA califican los delitos de difusión de ideas genocidas del artículo 607.2 del Código Penal y el delito cometido con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertadas públicas garantizados por la Constitución del artículo 510.1 del mismo Código como delitos continuados.

El delito continuado viene definido en el artículo 74 del Código Penal como aquél supuesto en el que, en ejecución de un plan
preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, se realiza una pluralidad de acciones u omisiones que ofenden a uno o varios sujetos o infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, de lo que se desprende que se trata de una figura del concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas ejecutadas en distintos momentos temporales pero obedeciendo a una unidad de resolución delictiva.
Como señala la doctrina, el delito continuado es un concurso de infracciones punibles que agrupa en un solo delito una serie de acciones homogéneas realizadas en distintos momentos temporales pero presididas por la idea de unidad resolutiva, y que la denominación de “continuidad” no significa que no haya entre aquellas acciones solución de continuidad sino que, por el contrario, y contra lo que significa el delito permanente, en el continuado hay una serie de conductas fraccionadas y separadas
por espacios temporales más o menos largos (Conde-Pumpido, en Código Penal Comentado. Akal. 1990). Y, conforme a reiterada Jurisprudencia son sus requisitos: a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso; b) Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble
modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente –dolo conjunto–, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo –dolo continuado–, ambas previstas legalmente en las expresiones «plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión»; c) Unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado; d) Homogeneidad en el «modus operandi»; e)
Identidad en el sujeto infractor. (SSTS 523/2004, 1253/2004, 309/2006, de 16 de marzo, 461/2006, de 17 abril).

El Ministerio Fiscal funda tal pretensión en la Jurisprudencia, a sensu contrario, sobre la dificultad de aplicación de la figura del delito continuado a los delitos de mera actividad, permanente y de peligro abstracto, como es el caso del delito contra la salud pública referido al tráfico de drogas tóxicas y estupefaciente. El delito contra la salud pública, dados los amplios términos de su redacción típica, integra en su comprensión tanto los actos aislados de venta, como los casos de posesión para su difusión y, también la reiteración en los actos de venta, pues en realidad la consumación se produce con la mera detentación de la sustancia y la posterior partición en unidades de tráfico y la realización de actos de disposición se realiza sobre un delito ya consumado, en el que las distintas acciones de tráfico no son sino ejecuciones parciales y fragmentarias de un plan preconcebido que se desarrolla en distintas ocasiones. La STS 118/2005), de 9 febrero, referida a un supuesto de
delito contra la salud pública por trafico de drogas, señala que las distintas actividades plurales “nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas (en el doble sentido objetivo y subjetivo al que antes nos hemos referido al examinar el art. 74) que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado”, añadiendo que “Nos encontramos ante lo que un sector doctrinal denomina «tipos que
incluyen conceptos globales», es decir, hechos plurales incluidos en una única figura delictiva, lo que obliga a considerar que una variedad de acciones punibles de contenido semejante constituyen, no un delito continuado, sino una sola infracción penal»”. Por ello esta sentencia 118/2005, siguiendo la Jurisprudencia reiterada, excluye la continuidad delictiva en los delitos contra la salud pública de los artículos 368 y siguientes del Código Penal.

También la Jurisprudencia ha señalado, SSTS 1432/2003, de 28 de octubre, que “la repetida realización de actos, que no exigen resultado alguno, podrá computarse a la hora de individualizar la pena, que presenta un marco o recorrido penológico ciertamente amplio, pero nunca puede provocar un fenómeno de continuidad delictiva”.
Como decimos, el Ministerio Fiscal entiende que, a sensu contrario, en los delitos de los artículos 607.2 y 510.1 del Código Penal no existe consumación por la mera tenencia y sí por la difusión, por lo que cada medio y acto distinto puede y debe incardinarse dentro del instituto de la continuidad delictiva.
No podemos acoger la pretensión del Ministerio Fiscal y de las Acusaciones Populares pues, partiendo de la consideración de que los delitos del artículo 607.2 y del artículo 510.1 son delitos de peligro abstracto y de mera actividad, que se consuman con la mera difusión de las ideas o doctrinas, o la provocación a la discriminación, al odio o a la violencia, sin exigir ni en uno ni en otro caso que se produzca un resultado, no podemos considerar como acciones plurales, distintas y diferenciables los hechos declarados probados en el apartado PRIMERO referidos a la creación, publicación y edición de los libros, revistas y textos impresos varios, sino como una actuación única que integra una pluralidad de acciones homogéneas, en el sentido indicado por la Jurisprudencia antes citada. Es el mismo caso de los delitos de abandono de familia por impago de pensiones, de pertenencia a banda armada, delitos ecológicos y delitos societarios, que la Jurisprudencia de modo invariable configura como delito único y no delito continuado.

QUINTO.- El Ministerio Fiscal y las Acusaciones Populares constituidas por COMUNIDAD ISRAELITA DE BARCELONA y
FEDERACION DE COMUNIDADES ISRAELITAS DE ESPAÑA, y S.O.S RACISME, AMICAL DE MAUTHAUSEN Y OTROS CAMPOS DE TODAS LAS VICTIMAS DEL NAZISMO EN ESPAÑA, consideran que debe apreciarse un concurso real de delitos entre el delito del artículo 607.2 y el delito del artículo 510.1, ambos del Código Penal y castigarse conforme al artículo 73 del Código Penal.
Entendemos que se trata de delitos diferenciados y cuyos bienes jurídicos son, igualmente, distintos por lo que convenimos con el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Populares en la posibilidad de apreciar el concurso real entre ambos delitos, pues no observamos impedimento alguno para ello. La STC 235/2007, en el párrafo último de su Fundamento de derecho Noveno dice que “Debe sin embargo subrayarse que esta interpretación constitucionalmente conforme del art. 607.2 CP en absoluto desvirtúa la voluntad del legislador de sancionar de determinado modo la provocación directa al delito de genocidio (art. 615 CP), en la medida en que dota al precepto de un ámbito punible propio, que supone en su caso una modalidad

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